Declaran la inconstitucionalidad del Abogado del Niño en Tucumán
RESOLUCIÓN JUDICIAL
El Juzgado Civil en Familia y Sucesiones del Centro Judicial Monteros consideró que la figura creada de forma pretoriana por el Ministerio Pupilar y de la Defensa, encabezo por Washington Navarro Dávila, es arbitraria, irrazonable e incongruente con mandatos de la Constitución Nacional.
La figura del Abogado del Niño, Niña y Adolescente (ANNA) creada recientemente en Tucumán en abril de este año mediante resolución Nº 4/2019 del Ministerio Pupilar y de la Defensa (MPD), fue declarada inconstitucional por la jueza Mariana Rey Galindo, del Juzgado Civil en Familia y Sucesiones dependiente del Centro Judicial Monteros.
Contradictoria, arbitraria, repleta de errores técnicos, carente de claridad y razonabilidad; una falacia jurídica. Estos fueron algunos de los términos expresados por la magistrada para fundamentar su oposición a la creción de Washington Navarro Dávila, ministro de la Defensa.
Washington Navarro Dávila.-
El dictamen judicial fue realizado a propósito de un litigio por alimentos que lleva adelante un adolescente contra su padre conviviente, a quien se le concedió de oficio una cuota mínima mientras que el caso fue derivado a la Defensoría de Niñez y Adolescencia y Capacidad Restringida del mencionado órgano jurídico monterizo.
Para determinar la inconstitucionalidad del Abogado del Niño, Galindo basa su análisis en cuatro ejes centrales: cómo se crea, los fundamentos para justificar la arbitrariedad de las decisiones para su creación, la función concreta y alcances de la figura legal y, finalmente, la validez constitucional.
La cuestión de fondo, para la magistrada, responde a la incompatibilidad del desempeño de las funciones del letrado de menores en la órbita del MPD. “¿Es posible que dentro de un mismo organismo y bajo una misma autoridad máxima, se pueda controlar el funcionamiento de dos figuras con finalidades diferentes?”, se pregunta Galindo. Su respuesta es negativa, puesto que –asegura- “es sabido que sin absoluta libertad, la función de control se desvanece con las consecuencias negativas que ello se deriva en términos democráticos”.
El Ministerio Pupilar de la Defensa y la figura del ANNA tienen finalidades distintas, por lo que su convivencia dentro de un mismo órgano resulta contradictoria. Mientras que el MPD representa los intereses de la sociedad, el Abogado del Niño tiene la función de asistir técnicamente a la persona menor de edad, sin imponerse a su voluntad. En este sentido, Galindo recurre a un ejemplo gráfico: “¿qué hubiera sucedido si en vez de ser un adolescente quien reclama alimentos contra su padre conviviente -una situación por demás excepcional- se tratara de un niño de 2 años? ¿cuál es la “voluntad” que debería seguir el abogado del niño?”. La magistrada apunta en este caso a la falta de claridad en el acceso a dicha defensa técnica, y al conocimiento de sus roles y sus funciones. “Ambas figuras son contradictorias bajo la dependencia del mismo órgano”, señala.
En esta misma línea se expresaron desde el Colegio de Abogados de Tucumán, exigiendo la independencia de la figura para garantizar la imparcialidad de quienes ejerzan la defensa de menores de edad. “Sólo puede conseguirse asegurando la total y absoluta independencia del Abogado de la Niña, Niño y Adolescente en relación a otras figuras que, si bien pueden estar emparentadas con su rol, son radicalmente distintas y no puede ser confundidas”, indicaban desde el cuerpo colegiado, el mes pasado.
Consideraciones sobre la inconstitucionalidad de la figura legal:1. Las funciones del Ministerio Publico y de la figura del Abogado del Niño son diferentes.2. El Ministerio Publico tiene una función representativa (artículo 120 CN), y la figura del Abogado del Niño, tiene la función de asistir técnicamente a la persona menor de edad sin sustituir su voluntad (Ley 26.061 y decreto reglamentario 415/2006).3. Ambas figuras son contradictorias bajo la dependencia del mismo órgano.4. La persona menor de edad esta inhabilitada para contratar (22, 23, 24, 362, 364, 1001 y concs. CCyCN)
Entre otras incongruencias, el ANNA infringe artículos del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN), lo que inhabilita a cualquier órgano fuera del Estado Provincial a su creación sin antes la sanción de una ley provincial sujeta a normativas contempladas por la Constitución Nacional.
Para sortear la barrera de la inconstitucionalidad, la jueza Galindo entiende que el Ministerio Pupilar y de la Defensa obro con arbitrariedad bajo el pretexto de “asegurar la tutela judicial efectiva”. Alega, además, que la figura legal se basa en un sistema tutelar derogado, por lo que el acto administrativo no sólo peca de arbitrario sino de irrazonable.
Atendiendo a este impedimento legal, la Legislatura debatió el proyecto de creación del Abogado del Niño a principios de octubre. Sin embargo, la iniciativa fue archivada ante una sugerencia del Arzobispado de Tucumán.
“Desde el análisis estrictamente técnico-jurídico, el acto administrativo y sus anexos parecen dar la espalda e incumplen con las disposiciones del sistema legal y constitucional actual. De este modo, insiste en considerar al niño como objeto de protección tutelar (Ley 10.903 derogada), le asigna carácter representativo al profesional concedido como abogado del niño, y pretende aplicar normas de contratos y mandatos que solo pueden ejercer los adultos. Notoriamente un acto administrativo contradictorio e incoherente con el derecho de fondo”, sentencia Galindo.
Al respeto, el juez tucumano en lo Penal de Menores de la II° Nominación, Federico Moeykens, advirtió a fines de abril que pese a la creación de la figura legal, se continúa tratando al niño como una persona inimputable. “El hecho de no reconocer al niño –cualquiera sea su edad-como un sujeto que goza de los mismos derechos y garantías que un adulto con un plus proteccional en un proceso de naturaleza judicial o administrativo, es una cuestión cultural que empieza dentro del propio sistema judicial”, explica el magistrado. Y agrega: “No resulta aconsejable ni puede considerarse saldada tal deuda con la designación de abogados dentro de la planta del Poder Judicial para que los mismos asuman el rol de “Abogado/a del Niño” en los diferentes procesos, pues de ser así tales operadores podrían defender intereses o posiciones gravemente contrapuestos entre la órbita del Poder en el que se desempeñan y el particular interés superior de los sujetos en desarrollo que pretenden representar”.
En mayo, un mes después de la creación de ANNA, el MPD designó familiares para cubrir las vacantes. Lo hizo sin concurso y ninguna función asignada. Lourdes Romano Norri, María de los Ángeles Martinez, Alejandra María Jorrat, Gustavo Eduardo Estofán y Julio Facundo Maseguer, jóvenes letrados sin especialización en Niñez, pero fuertes vinculaciones con el Poder Judicial de turno, nombrados discrecionalmente con el mismo cargo de "encargado principal".
Los elegidos como Abogados del Niño por Navarro Dávila.-
“En consonancia con la referida ley nacional, la Ley provincial 8293 prevé entre otras garantías procesales a favor de los niños (artículo 25) el derecho a ser asistidos por un letrado preferentemente especializado en temas de niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que los incluya, proporcionado gratuitamente por el Estado”, adhiere en análisis.
De hecho, la primera especialización sobre el tema se realizó en la provincia recién en agosto, cuatro meses después de la creación de la figura legal, y tres meses después del nombramiento de los elegidos para cubrir los puestos. La clase inaugural estuvo a cargo de la jueza Valeria Brand, con Mariana Rey Galindo como parte del cuerpo docente.
“La resolución del MPD Nº 4/2019, no supera el test de constitucionalidad ni aplica en las reglas de reconocimiento constitucional, tornándose inválida como norma inferior”, señala Rey Galindo, que entre sus resoluciones finales exhorta a la Legislatura de Tucumán a regular la figura del Abogado del Niño “en real coherencia y consistencia con el Sistema de Protección Integral en vigencia”.
“Su tratamiento legislativo es impostergable”, concluye la magistrada.
Conclusiones generales del dictamen judicial:Para terminar, adhiero a la opinión de otra jueza25 del Fuero de Familia de Junín, quien señala la necesidad de contar con normativas no solo más claras sino especificas en relación con la figura el Abogado del Niño.A su vez -dice-debe distinguirse de la función del Ministerio Público y del tutor ad litem.Tales adecuaciones procesales y reglamentaciones legales es una facultad indelegable del Poder Legislativo Provincial.La implementación de la figura del abogado del niño en la órbita y dependencia del Ministerio Público no guarda criterio de razonabilidad ni proporcionalidad jurídica.El Ministerio Público (Pupilar y de la Defensa) no puede asumir los dos roles ni funciones, pues resulta incompatible legalmente.Tampoco puede asumir funciones legislativas.Tal desorden normativo, en términos de gravedad e irreversibilidad de las posibles afectaciones a los derechos de los niños26, es inaceptable en el actual Estado de Derecho.En esto me pliego con énfasis a las recomendaciones que hace el Comité Internacional de Derechos Humanos27 resaltando la necesidad (por parte de los Estados) de adecuar no solo los procedimientos judiciales a los principios y normativas convencionales/constitucionales -de fondo y de forma antes referenciados- a los Derechos de la Infancia y Adolescencia, sino adecuar los mecanismos propios del acceso a la justicia con asistencia letrada. Porque ésta es la única forma de preservar la tutela judicial efectiva.Además, se agregan, las condiciones especiales en las que se encuentran los NNA que hacen que pueda ser necesario no solo proveer de asistencia jurídica y defensa legal para garantizar sus derechos materiales y procesales, sino que se requiera de otro tipo de asistencia técnica adaptada a sus necesidades que facilite la efectiva y real comprensión y participación de la persona en los procedimientos; ello puede consistir por ejemplo, en un traductor, un intérprete para el lenguaje de signos, entre otros, que puedan ayudar a la persona a comprender de modo adecuado su participación en un procedimiento y las implicancias y las consecuencias que el mismo puede tener para ella y sus derechos.Es obligación del Estado cumplimentar con el dictado de la normativa adecuada a los estándares convencionales-constitucionales. Y agrego, debería exigirse una formación académica en infancia, niñez y adolescencia, para garantizar una asistencia técnico-jurídica de calidad y especialidad, tal como lo establecen las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad y la Observación General 12 sobre "El Derecho del Niño a ser escuchado" donde dispone que "[d]deberán elaborarse códigos de conducta destinados a los representantes que sean designados para representar las opiniones del niño".
