¿Qué hacemos con los adolescentes inimputables?

Difícil se hace reflexionar cuando estamos tan atravesados por la tristeza y la furia que nos provocan las muertes de niños, niñas y adolescentes producidas por sus pares. Pero tenemos que hacer el esfuerzo de volver la mirada sobre nosotros, los adultos, y hacernos cargo.

He leído reflexiones muy sensatas y otras que sólo abonan un camino de mayor violencia y retroceso a prácticas de “justicia por mano propia” como única respuesta posible

Creo que sería bueno sumar una reflexión acerca del marco normativo vigente y de los desafíos institucionales que debemos asumir si queremos sostener los principios del Estado de Derecho (sujeción a la ley, limitación de las discrecionalidades, legalidad, responsabilidad, seguridad jurídica, división de las funciones del Estado, independencia judicial)

Las leyes 22278 (de 1980), y 22803 (que le introduce algunas reformas en el año 1983), son las que conforman lo que conocemos como Régimen Penal de la Minoridad, en clara referencia al paradigma de la Situación irregular, que les daba sustento.  Cuando en 1990 nuestro país ratifica la Convención sobre los Derechos del Niño  (ley 23849) y luego la incorpora al art 75 inc 22 de la Constitución Nacional (con la reforma de 1994), las tensiones se profundizan y se empieza a plantear fuertemente la necesidad de adecuar la legislación en la materia a los estándares mínimos que surgen de los instrumentos internacionales incorporados a nuestra CN, y que responden a un nuevo paradigma: el de la protección integral de derechos.

¿Qué plantea la ley 22278 y cómo se conjuga con el paradigma de los derechos humanos?

La ley 22278 plantea que, si bien no son punibles los adolescentes menores de 16 años (ni los menores de 18 años respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de dos años ), la autoridad judicial con competencia en asuntos criminales puede intervenir sobre ellos, en supuestos que responden al derecho penal de autor (como “problemas de conducta” o “abandono moral o material”) y no de acto (que castiga por lo que la persona hace, responsabilizándolo por sus hechos). Y habilita esta disposición provisional, fundándola en razones de protección especial

Con la entrada en vigencia de la ley nacional 26061, se empiezan a delinear con mayor claridad los ámbitos de competencia entre las distintas áreas del Estado, en lo que respecta a protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes. Sobre todo en lo que hace a diferenciar el ámbito penal del ámbito proteccional. De modo que ya no puede interpretarse la ley 22278 como si siguiera vigente el tutelarismo clásico. Y debe entenderse que cuando habla de “Protección especial”, debemos remitirnos a lo que la ley 26061 entiende por protección integral de derechos. Y hacer jugar el conjunto de normas nacionales e internacionales aplicables.

El nuevo paradigma viene a recortar facultades discrecionales que el Patronato de Estado ponía en cabeza de los jueces,  dándole a los Órganos Administrativos de Protección de cada Provincia, la responsabilidad de garantizar la protección integral y especial de derechos a los niños, niñas y adolescentes.

En este marco ¿cómo interpretamos las internaciones dispuestas por los jueces de menores a los adolescentes durante el proceso penal?

En su trabajo “Adolescentes infractores a la ley penal, privación de libertad e internaciones por adicciones”, el Dr. Gabriel Lerner se pregunta si se trata de protección de derechos o de prisión preventiva con fines cautelares, y desarrolla la naturaleza cautelar de la prisión preventiva, que –en el derecho de adultos – permite garantizar los fines del proceso penal (evitando que el imputado pueda obstaculizar o evadir la investigación)

Plantea que en el caso de menores de edad, la ley 22278 no prevé la aplicación de la prisión preventiva, sino que habla de la “internación” de los adolescentes sobre los cuales los jueces de menores consideren necesario disponer.

Recuerda incluso que, antes de la ratificación de la CDN, ni siquiera se admitía que esta internación se trataba en realidad de una privación de la libertad ambulatoria de los adolescentes, ya que además no se utilizaba a los fines de asegurar el proceso penal, sino que había sido concebida con fines “tutelares” para procurar la adecuada formación del menor mediante su protección integral

Fue finalmente la ley 26061 la que vino a incorporar dos principios decisivos en lo que hace a la interpretación de las internaciones previstas en la ley 22278:

1. Que la competencia para intervenir en la protección integral de derechos es de los órganos administrativos de protección local (poder ejecutivo provincial o municipal), reservándose a los jueces de familia (y no a los que tienen competencia en materia penal) el control de legalidad de las medidas de separación del hogar que pudiera determinar el organismo administrativo cuando lo considere pertinente

2. En ningún caso una medida de protección de derechos puede consistir en privación de libertad

  Y aquí es donde considero necesario reflexionar acerca de la privación de libertad cuando estamos frente a un adolescente menor de 16 años (y, por ende, inimputable en razón de la edad). ¿Sería realmente procedente? Porque no podría obedecer a una cuestión de índole cautelar, ya que el proceso penal finalizaría indefectiblemente en un sobreseimiento, y esto vaciaría de contenido cualquier medida que estuviera destinada a neutralizar un supuesto peligro procesal. Y si fuera una internación con fines de protección especial, de acuerdo a la normativa vigente, no podría realizarse mediante privación de libertad y tampoco sería competente el juez penal para dictarla.

Es aquí cuando tenemos que pensar cual es la respuesta frente a estos casos.

El Comité de Derechos del Niño ha reconocido que, si bien los adolescentes inimputables no pueden ser formalmente acusados ni considerados responsables en un procedimiento penal, “si es necesario, procederá adoptar medidas especiales de protección” (O. G. nº 10, 2007)

Para estos supuestos, en la Provincia de Tucumán, existen mecanismos que ordenan el ingreso de los adolescentes al circuito penal, así como la remisión de los casos que no podrán ser decididos por jueces con competencia penal, al área especializada con la que cuenta el organismo de protección local, que será quien trabaje con cada adolescente en la construcción de un proyecto de vida singular y socialmente constructivo, poniendo a funcionar todo el Sistema de Protección Integral de Derechos creado por la ley provincial nº 8293

Y nuevamente aparece la reflexión del rol que a cada uno de nosotros nos cabe cuando se producen este tipo de hechos trágicos: ¿qué sociedad estamos construyendo? ¿para quienes? ¿Quiénes están dentro y quienes fuera? ¿Qué tiene que ver en todo esto el machismo, el recorte de derechos, el desempleo, las desigualdades, los estigmas, los estereotipos? ¿cómo hacemos para desalentar las prácticas violentas como respuesta a los conflictos?

Cuando el paradigma de la protección integral nos llama a la construcción de un SISTEMA, nos está diciendo que todos somos responsables –en distintos grados y de diferentes maneras- del ejercicio de derechos de todos los niños, niñas y adolescentes. Y de la sociedad que construimos para que ellos habiten.

Las familias, la comunidad en su conjunto, el Estado a través de sus políticas públicas, de sus leyes y de los procedimientos jurídicos que aplica. Todos somos responsables por nuestros niños

Y es claro que cuando tenemos niños que mueren y niños que matan, hemos llegado tarde. Y hemos llegado de la peor manera posible.

Y, si bien estos hechos vuelven a poner sobre el tapete la discusión sobre la baja de edad de imputabilidad, lo cierto es que esta medida es ineficaz para combatir la inseguridad (ya que es mínimo el porcentaje de delitos graves cometidos por adolescentes de 14 y 15 años) y confunde el fondo de la cuestión de política criminal: la necesidad de establecer un Régimen Penal democrático no implica en absoluto bajar la edad de punibilidad, lo que además sería regresivo en materia de Derechos Humanos en nuestro país.

Para terminar, me gustaría citar un fragmento de la Resolución 4301/2010 que contiene el acta firmada por representantes de organismo de aplicación de las leyes de protección integral de todo el país, denominada “Adolescencia no es sinónimo de inseguridad” y que plantea que “el necesario debate acerca de cómo sancionar conductas ilícitas no puede ocultar o tergiversar el fondo de la cuestión, que es la necesidad de fortalecer los mecanismos y políticas de inclusión social, de ejercicio de ciudadanía, de promoción y protección integral de los derechos. No hay mejor prevención que la inclusión (…) Estamos convencidos que, como adultos y miembros de una comunidad, debemos asumir la responsabilidad colectiva de construir una sociedad capaz de resolver sus conflictos, por más graves que sean, de una manera democrática, participativa, inclusiva y con oportunidades para todos”

Una manera que desaliente la violencia y el abuso de poder

La construcción de un sistema penal respetuoso de los derechos humanos en general y de los derechos de los adolescentes en particular, no se agota en una reforma normativa, sino que requiere herramientas institucionales y comunitarias que permitan consolidarlo y sostenerlo en las prácticas cotidianas.

Daniela Bravo es abogada. Se desempeñó como directora de Niñez y Adolescencia de la Provincia de Tucumán, entre 2010 y 2016.